Kann auf EU-Ebene das gelingen, was in Deutschland bislang nicht über das Diskussionsstadium hinausgekommen ist – nämlich die Etablierung einer europäischen Sanierungskultur durch ein „vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren“? Die erste Analyse des nun vorgelegten Entwurfs einer entsprechenden EU-Richtlinie stimmt positiv, offenbart aber auch einige Schwächen.
Die EU-Kommission hat am 22. November 2016 ihren Vorschlag für eine Richtlinie über „einen präventiven Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren“ unterbreitet. Diesem Papier ging nicht nur eine jahrelange Vorarbeit und etliche Empfehlungen der Komission voran (s. näher hierzu unter „Vorinsolvenzliche Sanierung – Die EU als Eisbrecher?“; ZInsO 2016, 1788, dort insb. These 7, s. dazu hier; CIC Findings, Feb. 2016, hier), auch in Deutschland wurde bereits mehrfach das Thema des „vorisolvenzlichen Sanierungsverfahrens“ diskutiert (s. weiterführend ZInsO 2011, 5). In der vormaligen Diskussion ging es zunächst nur darum, entweder national ein „vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren“ einzuführen (stattdessen hat man sich seinerzeit für eine weitere Reform der InsO durch das ESUG entschieden) oder einen europäischen Rahmen für nationale derartige Verfahren zu schaffen. Nunmehr hat die EU-Kommission aber scheinbar einen weitaus größeren „Wurf“ im Blick als bisher – nämlich zumindest die Harmonisierung der nationalen Bestimmungen zur Sanierung von Unternehmen!
Schwächen bei der Begründung der Erforderlichkeit
Bei der Begründung der Erforderlichkeit dieses Vorhaben ist die EU-Kommission nicht sonderlich zimperlich: Unstreitig dürfte zwar sein, dass „ineffiziente“ Insolvenzvorschriften „Anlegern die Bewertung des Kreditrisikos [erschweren].“ Schon die Nennung von „unterschiedlichen“, also nationalen, Insolvenzvorschriften im gleichen Satz mit „ineffizient“ offenbart aber eine zumindest implizite Gleichstellung von „national“ mit „ineffizient“. Und da wird es dann gefährlich: Es mag durchaus sein, dass es für Anleger „effizienter“ wäre, wenn europaweit nur ein Insolvenzregime existieren würde – ob das allerdings auch für Gläubiger oder andere Beteiligte im Insolvenzverfahren der Fall ist, bedürfte zumindest einer klareren Begründung. Wie auch schon die deutsche Seite, so läuft die Europäische Union darüber hinaus Gefahr, bei den grundlegenden Prinzipien des Insolvenzrechts in Zielkonflikte zu geraten: Zumindest in Deutschland ist oberstes und einziges Ziel des Insolvenzverfahrens die möglichst vollständige Gläubigerbefriedigung, vgl. § 1 InsO. In anderen Ländern ist das anders – so verfolgen z.B. das englische und französische Insolvenzrecht daneben z. B. explizit das Ziel, Arbeitsplätze zu erhalten. Auch in Deutschland wird immer wieder versucht, einen erweiterten Zielkanon für das Insolvenzverfahren aufzustellen. Damit aber besteht die Gefahr, keines der angestrebten Ziele wirklich zu erreichen: Man müsste nämlich bei Zielkonflikten priorisieren – etwa, ob man zugunsten der Sanierung eines Unternehmens die Deckungsquote zu Lasten der Gläubiger schmälert. Ob eine von der EU vorgegebene Priorisierung in diesem Bereich konform mit dem Verfassungsverständnis der nationalen Rechtssysteme erfolgen kann, ist demnach zumindest nicht offensichtlich.
Die in der Folge – ohne weitere Nachweise – aufgestellte Behauptung, dass „In mehreren Mitgliedstaaten die Tendenz [besteht], rentable Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten eher zu liquidieren als frühzeitig umzustrukturieren.“ dürfte für Deutschland so nicht zutreffen – zumindest, wenn man den Klagen deutscher Insolvenzverwalter glauben darf, wonach die Unternehmen zumeist eine Sanierung / Insolvenz erst anstreben, wenn die Rentabilität schon längere Zeit negativ ist. Darüber hinaus deutet dieser Satz ja schon darauf hin, dass der „präventive Restrukturierungsrahmen“ schon bei Rentabilitätsproblemen in Unternehmen ansetzen soll – gleichzeitig soll aber nach Erwägungsgrund 17 der Richtlinie vor Einleitung des Verfahrens keine Rentabilitätsprüfung erforderlich sein.
Diese Beispiele zeigen einen gewissen Nachjustierungsbedarf auf, will man von Seiten der Kommission Friktionen bei der Umsetzung in nationales Recht oder Probleme in der Praxis nach Einführung der nationalen Gesetze vermeiden.
Der „präventive Restrukturierungsrahmen“
Wesentlicher Bestandteil der Richtlinie ist der sog.“präventive Restruktrukturierungsrahmen“. Die diesen Rahmen ausfüllenden nationalen Verfahren sollen nach Art. 4 (1) dem „in finanziellen Schwierigkeiten“ befindlichen Schuldner „bei einer drohenden Insolvenz“ zur Verfügung stehen (s. auch die näheren Erläuterungen bei Erwägungsgrund 17). Einleitungsbefugt ist der Schuldner oder ein Gläubiger mit Zustimmung des Schuldners (Art. Art. 4 (4)). Der Entwurf entspricht im Wesentlichen den Eckpunkten der Empfehlungen der Kommission aus dem Jahre 2014 (s. hier) und lässt sich wie folgt zusammenfassen:
- Kernstück und Basis der Unternehmenssanierung soll der Restrukturierungsplan sein (Art. 8 ff.),
- Grundsätzlich soll der Schuldner während des Verfahrens die Kontrolle über „sein“ Unternehmen behalten (Art. 5 (1)); die Bestellung eines „Restruktuerierungsverwalters“ (s. dazu auch unten) soll nicht „in jedem Fall zwingend“ sein (Art. 5 (1) (2)),
- Wesentliche Entscheidungen, wie die Zustimmung zu einem Restrukturierungsplan oder die Anordnung eines Moratorium können aber nach nationalem Recht der Bestätigung seitens einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde unterliegen (Art. 5 (3),
- Der Schuldner soll ein Moratorium von bis zu vier Monaten „in Anspruch nehmen können“; auf Antrag des Schuldners kann eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde das Moratorium bis zu zwölf Monaten verlängern (Art. 6),
- Das Verfahren erfordert nicht die Einbindung aller Gläubiger, es kann sich vielmehr darauf beschränken, die von der Restrukturierung betroffenen Gläubiger zu beteiligen. Diese können in Klassen eingeteilt werden,
- Das Quorum für eine Zustimmung zum Restrukturierungsplan darf nicht über 75% der Forderungsbeträge oder „Beteiligungen in jeder Klasse“ festgelegt werden (Art. 9),
- Die fehlende Zustimmung einer Klasse kann durch cram-down ersetzt werden (Art. 11),
- Die Mitgliedsstaaten haben die Möglichkeit, eine eigenständige Klasse für Anteilseigner einzuführen (Art. 12; s. aber auch Erwägungsgrund 29!); auch deren fehlende Zustimmung soll durch cram-down ersetzt werden können.
- „Neuen Finanzierungen“ oder „Zwischenfinanzierungen“ kann durch die Mitgliedsstaaten eine „super-priority“ eingeräumt werden (Art. 16 (2)), insbesondere sollen aber alle mit der Restrukturierung in Verbindung stehenden Transaktionen umfassend vor Anfechtungen geschützt werden, es sei denn, sie erfolgten in betrügerischer Absicht oder bösgläubig (Art. 16 (1) (3)).
„Restrukturierungsverwalter“
Schaut man sich die deutsche Übersetzung des Terminus „practitioner in the field of restructuring“ an, die statt „Praktiker im Bereich Restrukturierung“ als „Restrukturierungsverwalter“ übersetzt wird (s. zur Legaldefinition jew. Art. 2 Nr. 15), so fragt man sich, ob diese Wortwahl Zufall ist. Obwohl ein Großteil der institutionellen Gläubiger ein Verfahren bevorzugen würde, in dem sich die Gläubiger eigenständig untereinander einigen (s. Ergebnis der CIC-Befragung, Januar 2017), könnten hierdurch zumindest semantisch schon die Fundamente gelegt worden sein, um das deutsche Verfahren (wieder) auf Insolvenzverwalter auszurichten (in den Niederlanden darf der entsprechende „deskundige op het gebied van herstructurering“ wohl eben gerade kein Insolvenzverwalter sein, s. hier (unten)). Es würde dann nur noch die Zuständigkeitsbestimmung für etwaige in diesem Verfahren erforderliche Entscheidungen einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde an die Insolvengerichte fehlen – und unabhängig von etwaigen euphemistischen Bezeichnungen wäre ein weiteres „Insolvenzverfahren“ geschaffen. Dann könnte man aber getrost davon ausgehen, dass dem Verfahren in Deutschland kein großer Erfolg beschieden sein wird (Forum-Shopping ahoi!). Es bleibt zu hoffen, dass die Exekutive dieses Risiko erkennt.
Flankierende Maßnahmen
Der präventive Restrukturierungsrahmen wird durch weitere Vorschläge flankiert: So soll die Entschuldungsfrist für überschuldete Unternehmer im Rahmen der Bestrebungen für eine „zweite Chance“ auf drei Jahre beschränkt werden (Art. 20 (1)). Sollte diese Regelung wirksam werden, dürfte schon aus verfasssungsrechtlichen Gründen die Frist bis zur Restschuldbefreiung von Verbrauchern in Deutschland entsprechend abgesenkt werden, so dass die Frist einheitlich auf drei Jahre sinkt. Diese Änderung wäre schon angesichts der vielen Verfahren natürlicher Personen, die zu keiner Zahlung an die Gläubiger führen, sehr zu begrüßen.
Ferner sollen die Mitgliedsstaaten verpflichtet werden, Unternehmern Frühwarnsysteme zur Verfügung zu stellen, die helfen sollen eine Unternehmensschieflage zu erkennen (Art. 3). Die Praxis zeigt, dass gerade bei deutschen KMU’s häufig noch nicht einmal Excel-basierte integrierte Finanzplanungen existieren (von einem umfassenden „Controlling“ ganz zu schweigen). Damit erkennen viele mittelständische Unternehmen die Krise erst, wenn der Insolvenzverwalter vor ihnen steht. Somit ist auch diese Initiative uneingeschränkt zu begrüßen – allerdings dürfte trotz laufender Digitialisierungswelle die Umsetzung nicht einfach sein.
Zeitplan
Naturgemäß lassen sich die Zeitabläufe des weiteren Verfahrens, das auch die Einbindung des EU-Parlamentes und des EU-Rates erfordert, nicht genau abschätzen, allgemein wird aber von einer Verfahrensdauer von zwei Jahren bis zum In-Kraft-Treten ausgegangen. Der Entwurf selber sieht in Art. 33 eine Frist von weiteren zwei Jahren nach In-Kraft-Treten für die Implementierung der Richtlinie in die Rechtssystem in den Mitgliedsstaaten vor. Somit ist – wenn der deutsche Gesetzgeber nicht im Vorgriff auf die Verabschiedung der Richtlinie handelt – nicht vor Sommer 2020 mit einer in der Praxis anwendbaren Regelung zu rechnen. Damit sollten aktuell sich in einer Krise befindlichen Unternehmen nicht allzu viel Hoffung darauf setzen, sich mit Hilfe des „präventiven Restrukturierungsrahmens“ entschulden zu können. Es bleibt, die Entwicklungen kritisch zu begleiten, um Fehlsteuerungen möglichst in einem frühen Verfahrensstadium zu erkennen.
Fazit
Die Initiative der EU-Kommission ist ingesamt zu begrüßen. Die Schwächen in der dogmatischen Herleitung des Erfordernisses und der Ziele des Verfahrens können jedoch zu einer Schwächung der Wirksamkeit des Verfahrens führen. Uneingeschränkt ist zunächst zu begrüßen, dass die Kommission mit dem hier diskutierten Vorschlag augenscheinlich den unseligen Weg der ständigen Haftungsverschärfung verlässt und stattdessen (neu-deutsch) auf positive „Incentives“ setzt, um eine frühzeitige Sanierung von Unternehmen in der Krise zu erleichtern. Von dieser Haltung könnte sich der deutsche Gesetzgeber – gerade angesichts der Erfolglosigkeit des deutschen Insolvenzverfahrens sowohl bei den Deckungsquoten (s. dazu schon hier) als auch bei den Sanierungsquoten (gerade einmal in zwei Prozent aller Insolvenzverfahren kommt ein Insolvenzplan zum Tragen!) – eine ordentliche Scheibe abschneiden.
Kritisch zu beurteilen ist dagegen u. a. die – im deutschen Insolvenzrecht durch das ESUG eingeführte (§ 225a InsO) – Möglichkeit, die Anteilseigner bereits im Verfahren eines „präventiven Restrukturierungsrahmens“ enteignen zu können. Die praktische Erfahrung bei Sanierungen im Rahmen des ESUG lehrt, dass gerade bei größeren Unternehmen Hedge Fonds immer wieder versuchen, durch die Forderungsumwandlung in Eigenkapital an die Anteile von Unternehmen zu gelangen („loan-to-own-Strategie“). Das Risiko, bei Durchführung des Restrukturierungsverfahrens plötzlich des Unternehmens verlustig zu werden, dürfte eben gerade nicht als „Incentive“ zu einer frühzeitigen Restrukturierung wirken. Zumindest werden die schuldnerischen Unternehmen versuchen, sich über Vorvereinbarungen mit den großen Gläubigergruppen vor Einleitung des Verfahrens abzusichern. Schlimmstenfalls verweigern sie sich aber der Einleitung eines solchen Verfahrens.
Abschließend sollte man – auch gerade nach den Erfahrungen mit dem ESUG – die Erwartungen an dieses Verfahren nicht zu hoch schrauben: der „serial entrepreneur“ Richard Branson („Virgin“) sagte einmal: „Business is an endurance race: There are no quick wins in business.“ Übertragen auf eine Unternehmenssanierung bedeutet dies, dass kein noch so „hippes“ Verfahren für sich genommen für eine nachhaltige Unternehmenssanierung ausreichen wird. Hierzu ist vielmehr ein eben teilweise langwieriges Abarbeiten aller Krisenstufen erforderlich. Gerade die Stufen der Strategie- oder Erfolgskrise sind aber rechtlichen Verfahren gar nicht zugänglich, hier stehen betriebswirtschaftliche und unternehmerische Entscheidungen im Vordergrund. Somit wird – unabhängig von den Details – auch dieser Vorschlag der EU-Kommission nur einen kleinen Baustein für nachhaltige Unternehmenssanierungen bilden können.
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