Das ich das noch erleben darf! Knapp zehn Jahre nach meinem „Plädoyer zur Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens“ (hier) und gut vier Jahre nach meiner (rhetorischen) Frage „Bedingt sanierungsbereit?“ (hier) legt die Regierung (endlich) den Entwurf des “Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts” (Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vor, der einem Großteil der in den beiden Artikeln (und nicht nur von mir!) angeregten Reformvorschlägen zumindest Rechnung trägt. Damit hat sich der deutsche Gesetzgeber nach vielen Umwegen (ich sage nur „ESUG“) – und getrieben durch die Europäische Union – nunmehr endlich für funktionierende Mechanismen zur Unternehmenssanierung erwärmt. Und, auch wenn nicht alles Gold ist, was da im Entwurf glänzt, er ist schon mal ein GROSSER Schritt in die richtige Richtung, wie die nachfolgende erste Analyse zeigt:
1. Aktueller institutioneller Rahmen
Am Samstag, den 19. September 2020 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) den seit längerem erwarteten Referenten-Entwurf des “Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts” (Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG)) vorgelegt (s. hier), das im Kern die Umsetzung der EU-Richtline zum sog. „präventiven Restrukturierungsrahmen“ (s. dazu zuletzt hier) in Form des “Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetzes“, kurz „StaRUG”, enthält. Das SanInsFoG wird flankiert vom (ebenfalls auf EU-Vorgaben beruhenden) „Gesetzentwurf zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens“, mit dem eine Verkürzung der Dauer bis zur Restschuldbefreiung von natürlichen Personen auf drei Jahre angestrebt wird (s. näher dazu hier) und den tw. über das Jahresende hinausgehenden Wirkungen des „Corona-Folgen-Abmilderungsgesetzes“ (s. dazu näher hier) und der entsprechenden Änderungsregelungen (s. hier).
2. Das „Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetz“ – StaRUG
a) Eigenständiges Gesetz
Als wichtigste grundsätzliche Neuerung ist anzuführen, dass das außergerichtliche Sanierungsverfahren in einem eigenständigen Gesetz und nicht, wie etwa in den Niederlanden (s. näher unten), in der Insolvenzordnung geregelt wird. Auch wenn diese Eigenständigkeit in der Folge wieder durch ausdrückliche Bezüge zum Insolvenzverfahren eingeschränkt wird, so wird hierdurch gleichwohl die Grundlage zur Entwicklung eines eigenständigen und vom Insolvenzrecht unabhängigen Restrukturierungs- und Sanierungsrechts in Deutschland gelegt.
b) StaRUG: gläubiger- nicht schuldnerorientiert
Der Entwurf des StaRUG und seine Begründung versuchen auch gar nicht, zu verheimlichen, dass es sich bei dem neuen Restrukturierungsverfahren, wenn auch vielleicht nicht um ein „Insolvenzverfahren light“, so doch um ein mit dem Insolvenzverfahren „funktional übereinstimmendes“ Verfahren handeln wird (s. nur Ref-E SanInsFoG, S. 96). Dementsprechend häufig ist auch von „Gläubigern“ die Rede (insgesamt 667 Mal, vom „Schuldner“ aber auch immerhin 957 Mal!), bzw. von der „Wahrung ihrer Interessen“ (s. nur Ref-E SanInsFoG, S. 95).
Die Betonung des Gläubigerschutzes wird mit einer Zuständigkeitsbegründung der Insolvenzgerichte (in sich konsequent) für die förmlichen Instrumente des StaRUG, wie etwa Planbestätigung, Moratorium und Bestellung von Restrukturierungsbeauftragter oder Sanierungsmoderatorinnen auf die Spitze getrieben (vgl. § 34 ff. StaRUG, s. dazu noch näher unten).
c) Enger zeitlicher Anwendungsbereich
Die entsprechende EU-Richtlinie will den Zugang zum präventiven Restrukturierungsrahmen bei einer „wahrscheinlichen Insolvenz“ ermöglichen, vgl. Art. 4 (1), wobei nach Erwägungsgrund 24 der Rahmen schon zur Verfügung stehen sollte, bevor ein Schuldner nach nationalem Recht insolvent wird. Demgegenüber hat sich der Gesetzgeber für einen eher engen zeitlichen Anwendungsbereich entschieden. Denn der Schuldner kann nach § 29 StaRUG die (formellen) Instrumente des Gesetzes erst ab dem Zeitpunkt des Eintritts der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO in Anspruch nehmen. Im Zuge der Reform wird der Prognosezeitraum dafür nunmehr per Legaldefinition auf grundsätzlich 24 Monate festgeschrieben. Somit ist der Anwendungsbereich des StaRUG ab 24 Monate vor der prognostizierten Zahlungsunfähigkeit eröffnet. Er endet aber – zumindest theoretisch – auch bereits zwölf Monate vor der prognostizierten Zahlungsunfähigkeit, nämlich mit dem Eintritt der Überschuldung nach § 19 InsO. Auch diese Frist wird im Zuge der Reform nunmehr auf zwölf Monate begrenzt (s. dazu näher unten). Damit endet der Anwendungsbereich des StaRUG zwölf Monate vor dem berechneten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, es sei denn, es sind bereits vorher Maßnahmen des StaRUG eingeleitet worden und das Gericht sieht aus bestimmten Gründen von einer „Aufhebung der Restrukturierungssache“ nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 StaRUG („Kann“-Vorschrift!) ab. Angesichts der chronischen Verspätung deutscher Geschäftsführer in Sachen Insolvenz kann man getrost davon ausgehen, dass diese Fristen bis wahrlich zur letzten Minute ausgeschöpft werden – und die entsprechenden StaRUG-Verfahren zumindest formell höchstens Wochen vor dem Eintritt der Überschuldung eingeleitet werden.
d) Sanierungsinstrumente
Kern des StaRUG ist der sog. „Restrukturierungsplan“ nach § 7 ff. StaRUG. Wenig überraschend folgt er im Aufbau („Darstellender Teil“ / Gestaltender Teil“) den Vorgaben für einen Insolvenzplan. Im Gegensatz zu Insolvenzverfahren wird es nach § 10 StaRUG allerdings möglich sein, nur bestimmte Forderungen in den Restrukturierungsplan einzubeziehen. Mithin trägt der Entwurf der täglichen Sanierungspraxis Rechnung, bei der häufig eine Restrukturierung nur der Verbindlichkeiten von sog. „Finanzgläubigern“, wie etwa Banken, vorgenommen wird, während die Forderungen von Kleingläubigern (z.B. Handwerkern, Lieferanten) überhaupt nicht angetastet werden. Ferner werden die erforderlichen Mehrheiten zur Zustimmung zum Restrukturierungsplan im Gegensatz zum Insolvenzverfahren (§ 244 InsO) nicht nach einer Kombination aus Kopf- und Summenmehrheit bestimmt (dort allerdings sind „nur“ 50% Zustimmung erforderlich). Vielmehr reicht nach § 26 iVm. 27 StaRUG eine reine Summenmehrheit in der jeweiligen Gruppe von 75% (und die Annahme durch die Mehrheit der Gruppen) zur Annahme des Restrukturierungsplans aus. Und: der Plan kann nach § 28 StaRUG grundsätzlich auch ohne Einbindung des Insolvenzgerichts angenommen und dissentierende Gläubiger überstimmt werden. Zwar ist absehbar, dass in der Praxis dann häufig die ab § 29 StaRUG vorgesehenen gerichtlichen „Restrukturierungs- und Stabilisierungsinstrumente“ genutzt werden müssen, um die Mehrheitsentscheidungen auch durchsetzen zu können. Aber alleine das Drohpotential, das durch die Möglichkeit einer gerichtlichen Sanktionierung in die außergerichtliche Sanierung „abstrahlt“, dürfte zu wesentlich ernsthafteren außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen führen, als bisher.
Trotz der häufigen Verwendung der Begriffe „Sanierung“ und „Restrukturierung“ im Entwurf wird letztendlich weder die „nachhaltige Sanierung“ des Unternehmens iSd. mittlerweile entsprechend entwickelten Rechtsprechung als Ziel festgelegt, noch überhaupt eine bestimmte Art der Sanierung vorgegeben. So kommt der Begriff „leistungswirtschaftliche Sanierung“ eben so wenig vor, wie die „finanzwirtschaftliche Sanierung“. Zwar kann, wie auch schon zuvor ausgeführt (s. „Bedingt sanierungsbereit?“, hier, S. 1790), eine operative Sanierung gar nicht IN einem Insolvenzverfahren bis zum Abschluss durchgeführt werden. Denn weder steht dem Insolvenzverwalter unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten der entsprechende Zeitrahmen zur Verfügung, noch kann er unter dem Primat der Gläubigerbefriedigung die für eine Behebung der Strategie- und Erfolgskrise im Regelfall erforderlichen Investitionen finanzieren. Und auch in einem Restrukturierungsverfahren à la StaRUG wird eine operative Sanierung des schuldnerischen Unternehmens auch angestoßen (s. nur die Vorschriften zu „new money“), aber nicht abgeschlossen werden können. Gerade ein den Prämissen „früh, schnell, still“ folgendes außergerichtliches Sanierungsverfahren kann nur den „Stein des Anstoßes“ für eine operative Sanierung bilden, sie aber nicht selber insgesamt abbilden. Insofern tut der Entwurf des StaRUG gut daran, sich auf rechtlich-formelle Vorgaben für das Verfahren selbst zu beschränken. Wegen der Fokussierung des Gesetzes auf die Wahrung der Interessen der Gläubiger fehlt damit aber ein „Korrektiv“ zugunsten der Unternehmer – die somit zumindest nicht auf Basis des Gesetzes – mit dem Erfordernis einer „nachhaltigen Sanierung“ des Unternehmens argumentieren können. So gesehen hält der Entwurf vielleicht zu viele Möglichkeiten offen.
Weil die Struktur der Restrukturierungs- und Sanierungsinstrumentarien des StaRUG grundsätzlich analog zu denjenigen der InsO ausgestaltet werden sollen, ist offensichtlich, dass – genau so, wie bei entsprechenden Insolvenzverfahren – vor allem größere, selbst in der Krise noch finanzkräftigere, Unternehmen unter den Schutz des neuen Verfahrens werden schlüpfen können. Denn, auch wenn die Kosten für Gericht und vom Gericht bestellte Restrukturierungsbeauftragte und Sanierungsmoderatorinnen auf Grund der Vergütung auf Stundenbasis (s. §§ 84 ff. StaRUG) vielleicht gegenüber einer (eigenverwalteten) Planinsolvenz moderater ausfallen, so dürfte der für die Vorbereitung eines solchen Restrukturierungsverfahrens erforderliche finanzielle Aufwand dennoch beachtlich sein. Gerade für kleinere Unternehmen, die ja auch Ziel der EU-Richtlinie sind, dürfte das Verfahren dagegen eher unerschwinglich sein.
4. Krisenfrüherkennung
Zwar schafft der Entwurf des StaRUG auch keine – eigentlich von der entsprechenden EU-Richtlinie geforderte – Krisenfrüherkennungssysteme für Unternehmen, sondern verweist lapidar lediglich auf eine (wohl noch zu erstellende) Liste auf der Seite www.bmjv.bund.de. Auch differenziert der Entwurf nicht zwischen internen und externen Systemen oder stellt die Anforderungen an die jeweilige „Generation“ der Frühwarnung dar (s. dazu nur „Der Blick hinter die Glaskugel“, ZInsO 2020, 1673, 1681 ff.). Damit springt der Entwurf in Bezug auf die Praxis der Krisenfrüherkennung – gerade im Angesicht der Corona-Pandemie – viel zu kurz.
Demgegenüber kann die gesetzliche Konstituierung einer Verpflichtung zur Schaffung eines Systems zur Krisenfrüherkennung und einer darauf beruhenden Sanierungspflicht (ab dem Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit, wie sie nunmehr die §§ 1 – 3 StaRUG vorsehen (s. auch Ref-E, S. 111 ff.), gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. Dieser Schritt war überfällig und ist prinzipiell sehr zu begrüßen.
Weniger zu begrüßen ist allerdings, dass die Sanktionierung entsprechender Pflichtverletzungen in der Praxis (wie auch bei der Insolvenzverschleppung oder dem Verlust der Hälfte des Eigenkapitals) erst im Rahmen diverser Haftungsprozesse retrospektiv in der Insolvenz erfolgen dürfte. Eine vorzugswürdigere Lösung wäre gewesen, diese Pflichten, ähnlich wie bei der Sanktionierung im Rahmen der Veröffentlichungspflicht bei Jahresabschlüssen, vgl. § 329 Abs. 4 HGB, durch das Bundesamt für Justiz (BAfJ) nachhalten und sanktionieren zu lassen. Als Vorbild bietet sich hierfür die sog.“procédure d’alerte“ des französischen Rechts an, bei der der Präsident des örtlichen Handelsgerichts die Leitungsorgane eines Unternehmens vorladen kann, wenn Krisenanzeichen sichtbar werden. Hier hätte man auch gleich eine sinnvolle Verknüpfung mit einer späteren gerichtlichen Zuständigkeit für das Restrukturierungsverfahren – etwa bei der Kammer für Handelssachen der Landgerichte – ansiedeln können. Diese verfügen nämlich über in der Regel geschäftlich erfahrene Beisitzer.
Dabei wird durchaus nicht übersehen, dass in der Praxis die regelmäßige nicht durchgesetzte Sanktionierung von Verstößen gegen die Veröffentlichungspflicht durch das BAfJ die entsprechenden Regelungen mittlerweile eher zu einer Lachnummer verkommen lässt. Der Gesetzgeber sollte halt – auch aus wohlverstandenem eigenen Interesse im Hinblick auf Steuereinnahmen – dafür sorgen, dass die personelle und digitale Ausstattung der von der Regierung betriebenen Behörden auch mit den Aufgaben Schritt hält.
5. (Weitere) Reform der Insolvenzordnung
a) Zeitliche Beschränkung der Insolvenzgründe
Insbesondere ist es zu begrüßen, dass der Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO erhalten bleibt (s. Ref-E, S. 211 f.). Auch ich war lange Zeit Befürworter einer Abschaffung dieser Regelung, allerdings ist dieser Tatbestand unverzichtbar, um einer zunehmenden „Zombifizierung“ der deutschen Wirtschaft entgegenzuwirken (s. aktuell dazu jeweils bei legonomics.de, hier). Denn „Unternehmenszombies“ zeichnen sich vielfach dadurch aus, dass Ihnen von Banken noch Kredite gewährt werden, sie aber eben – ganz im Sinne Minskys (s. näher hier) – bereits so überschuldet (!) sind, dass sie diese Kredite nicht mehr aus eigener Kraft, sprich eigenen unternehmerischen Gewinnen, zurückzahlen können. Deswegen ist die grundsätzliche Beibehaltung des Überschuldungstatbestandes zu begrüßen.
Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass durch das SanInsFoG zugleich die zwischenzeitliche Ausuferung der Insolvenzgründe rigoros beschnitten wird. So hatte z.B. das OLG Frankfurt in einem mittlerweile „legendären“ Urteil (s. näher dazu hier) den – wohl auch für die Fortbestehensprognose nach § 19 InsO geltenden – Prognosezeitraum auf über vier Jahre ausgedehnt. Auch wenn dieses Urteil eher ein Einzelfall geblieben ist, herrschte doch in Literatur und Rechtsprechung seit Jahren Unsicherheit über die genaue Bestimmung des Prognosezeitraums und die Abgrenzung der Prognosezeiträume von § 19 und § 17 InsO. Das SanInsFoG setzt nun einen Schlussstrich unter diese Unsicherheit, indem der Prognosezeitraum für die Überschuldung auf zwölf und der für die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO „in aller Regel“ auf 24 Monate begrenzt wird.
b) Restschuldbefreiung
Zwanzig Jahre nach Einführung der InsO wird – erneut auf Druck der EU – die Dauer bis zur Restschuldbefreiung natürlicher Personen endlich von vormals sieben (!) Jahren auf drei Jahre verkürzt (s. dazu näher hier).
c) COVInsAG
Die Regelungen zur Reaktion auf die COVID-Pandemie sollen im Grundsatz noch bis Jahresende fortgelten (s. dazu näher hier), wobei der Ref-E SanInsFoG in Art. 10 (S. 82 f.) auch weitere COVID-spezifische Modifikationen der InsO vorsieht.
6. Fahrplan
Nach Art. 27 Abs. 1 Ref-E SanInsFoG (S. 92) soll das Gesetzespaket im Wesentlichen am 1. Januar 2021 in Kraft treten. Ein durchaus ambitionierter Zeitplan, der angesichts der dann in der Masse auslaufenden COVID-Regelungen aber erforderlich ist, um für die immer wieder prognostizierte „Insolvenzwelle“ gewappnet zu sein.
Fazit
Wie gesagt, ist der Entwurf ein großer Schritt in die richtige Richtung, auch wenn ich die teils euphorischen Stellungnahmen einiger Berufskollegen (hier oder hier) nicht teile. Denn, kann das „StaRUG“ ausgerechnet in der Corona-Krise richten, was jahrelanges Feilen an der InsO nicht vermochte – sanierungsfähige Unternehmen vor der Abwicklung in der Insolvenz zu retten? Angesichts der aufgezeigten „Insolvenznähe“ des StaRUG zur InsO stellt ist zu bezweifeln, ob dieses Gesetz die (neudeutsch) richtigen „Incentives“ für das Management eines schuldnerischen Unternehmens setzt, um sich (mehr oder minder freiwillig) auf ein derartiges Verfahren einzulassen. Sprich, wurde hier der „Wurm“ StaRUG so ausgewählt, dass er (zumindest auch) dem Fisch (schuldnerisches Unternehmen) schmeckt? Oder hat der Gesetzgeber schlicht – wie beim ESUG – den Kottau vor der „Gilde“ der Insolvenzverwalter vollzogen und zwar den formellen Anwendungsbereich der InsO beschnitten, den Verwaltern stattdessen aber ein (exklusives) neues Spielfeld in Form des StaRUG „gebaut“?
Zur Beantwortung dieser Fragen muss man zunächst verschiedene Ebenen auseinanderhalten: Zum einen muss man dem Gesetzgeber zubilligen, dass er die – ansonsten nur im Insolvenzverfahren zulässige – Durchbrechung des verfassungsrechtlich gestützten Grundsatzes „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) nur in enger zeitlicher Nähe zur Insolvenz überhaupt zulässt. Aus der für einen solchen Eingriff zwingenden Güterabwägung lässt sich sowohl die im Entwurf vorgesehene erforderliche Nähe zur materiellen Insolvenz als auch der entsprechende Richtervorbehalt herleiten. Demgegenüber war die Zuordnung der gerichtlichen Verfahren zu den Insolvenzgerichten weder geboten, noch ist sie besonders sinnvoll. In diesem Punkt kulminiert die insgesamt auf erneut auf Gläubigerfreundlichkeit fokussierte Denkrichtung des Referentenentwurfs. Und hier ist der Knackpunkt: Insolvenzgerichte (und erst recht nicht der 9. Zivilsenat des BGH!) sind in der Vergangenheit nicht eben durch ihre Schuldnerfreundlichkeit aufgefallen. Auch dürften die Auswahllisten für die zukünftigen „Restrukturierungsbeauftragten“ und „Sanierungsmoderatorinnen“ zumindest in der Anfangsphase von Insolvenzverwaltern („bekannt und bewährt“) überproportional bevölkert sein. Die (in der Insolvenz durchaus richtige) mentale Fokussierung der Insolvenzrichter und Insolvenzverwalter auf den Gläubigerschutz dürfte in einem „StaRUG-Verfahren“ nur schwer abzulegen sein. Um so schwerer dürfte es aber vor diesem Hintergrund sein, einen Unternehmenslenker auf den Gang zum Insolvenzgericht zu schicken, bei dem ihm dann ein bekannter Insolvenzverwalter plötzlich als „Restrukturierungsbeauftragter“ schmackhaft gemacht werden könnte… .
Man wird diese (und andere) Bedenken aber in der Sanierungspraxis hintenanstellen und – wie beim ESUG – versuchen, mit den Möglichkeiten des Gesetzes die bestmögliche Sanierung von Unternehmen zu erreichen. Und in der Praxis dürfte die schiere Existenz des StaRUG mit seiner Möglichkeit, sog. „Akkordstörer“ rechtswirksam überstimmen zu können und auch Anteilseigner in die Sanierung einbeziehen zu können (richterrechtlich durch die „Sanieren oder Ausscheiden“-Rechtsprechung entwickelt, s. näher dazu hier) erheblich mehr außergerichtliche Sanierungen ermöglichen, als bislang. Um im Bilde zu bleiben: Der Fisch dürfte zumindest den Wurm genauer in Augenschein nehmen. Er muss ihn unter Umständen aber gar nicht essen, um satt (=saniert) zu werden.
Wichtiger, als das StaRUG selbst dürfte zudem die mit dem SanInsFoG nunmehr umgesetzte, zuvor jahrelang diskutierte, zeitliche Befristung der Insolvenzgründe sein. Zu diesem Schritt hin zu einer höheren Rechtssicherheit kann man den Gesetzgeber nur beglückwünschen. Jetzt fehlt zum einen noch eine (erneute, s. zuletzt hier) Reform des Anfechtungsrechts, die den Namen „Reform“ wirklich verdient, um die zwischenzeitliche Ausuferung dieses Rechtsinstituts auf ein gerüttelt Maß an Vernunft zurückschneidet. Und zum anderen vielleicht auch noch eine „zarte“ Wieder-Auswertung der Beschwerderechte in der InsO, um die Allmacht der Insolvenzgerichte etwas zurückzunehmen. Dann dürfte das deutsche Restrukturierungs-, Sanierungs-, und Insolvenzrecht soweit sein, dass es die Sanierung lebensfähiger Unternehmen und das Ausscheiden nicht wettbewerbsfähiger Unternehmen aus dem Markt tatsächlich effektiv und effizient ermöglicht. Zwanzig Jahre nach In-Kraft-Treten der InsO wird es dafür aber auch Zeit.
Weitere Analysen des StaRUG werden dieser Grundsatzbeurteilung folgen, insbesondere auch zeitnah zu den Lesungen im Bundestag. Nicht, das, wie beim ESUG, „plötzlich“ noch Neuerungen im Reformpaket auftauchen, die den Entwurf dann doch wieder – wie beim ESUG – hin zu einem neuen Insolvenzverfahren „abmildern“. Und, selbst wenn das StaRUG so, wie jetzt vorgelegt, in Kraft treten sollte, so wird es sich dennoch gegen eine formidable ausländische Konkurrenz. z.B. in Form der niederländischen (s. dazu hier (a. E.) und hier) Implementierung der entsprechenden EU-Richtlinie durchsetzen müssen.